一、問題及立場

一個國家的法治建設，貴在有根，貴在合于自身的文化傳統與社會現實。值得注意的是自改革開放以來，所建構的法律制度體系在普通民眾內心深處產生了困惑: 我們雖然建構了龐大的“現代性”的法律制度體系，也體現了一種“價值與傳統”，然而，問題在于，此種“現代性”我們為何如此陌生? 與我們的歷史與經驗為何格格不入? 反倒常常與我們固有的文化價值相悖。于是，當我們最后不得不接受這套法律制度的時候，立即就陷入到無可解說的精神困境里面。
法律作為人類理性的創造物，它并非赤身裸體來到世間，它承載著一定的文化情感、文化經驗以及文化性格，它也并非只是屬于國家與社會有序化運行的一種工具而已，毋寧是普通民眾的一種生活方式，更是普通民眾賴以安身立命的文化經驗意識與情感的抽象表達。
所以，如果法律并不是他們生活必不可少的需求，也并非他們文化觀念中的必要性內容，那么，法律無疑將不能從根本上獲取普通民眾的心理認同，然而，作為主觀意識范疇的法律精神如何“安身”于普通民眾的言行舉止以及日常生活之中，融進他們的經驗意識與意志結構，并以他們對自己的虔誠和尊重作為己身的“安身之本”呢?在既有的法學研究成果之中，無不是借助于西方的法學理論與概念來詮釋該命題，從法學與倫理學相結合的視角則是有待于突破的領域。

二、轉換思維與方法

法律精神作為一種特殊的社會意識，它的形成是多元因素綜合作用的結果。但是始終無法繞開個體與生俱來的文化情感。由此，法律精神的內涵與外延則需要從文化傳統中尋找，然而，法學研究中的法理學學科習慣借助于西方文化所孕育的法律概念系統來討論、評價具有深厚文化底蘊的中國人的法律精神問題，而將倫理學的研究范式與成果置于不顧，由此導致，這一問題至今仍然爭論不休，然而對此問題的求解和解構又是法理學無法予以回避的，因此，嘗試著另辟蹊徑從法倫理學的角度予以回應。

\\( 一\\) 既熟悉又陌生的法理學

在法理學研究視野中觸及法律精神以及信仰等問題肇始于二十世紀八十年代延續至今的“移植論”與“本土資源論”之間的論戰，論戰至今以至于有學者的追問: 中國法學何處去? 然而，此處仍留存一個更深層次的問題仍然需要追問: 法理學與中國的現實之間契合程度到底有多大? 與我們的文化傳統及其社會日常生活是否相生相融? “我們發表或出版的有關現\\( 當\\) 代西方法理學\\( 法哲學\\) 研究的論著，大多是評述英美法理學家的思想?！庇纱艘膊辉僖浴岸Y”、“德”、“刑”之類的概念來討論中國的法律根本問題了，而絕大多數學者由于語言的限制只能或主要借助中文譯本來理解西方法律和哲學，望文生義的誤讀、誤解不少。
因此，屬于舶來品的法理學尤其無力為解釋、批判和指引中國法治建設與發展過程中出現的問題與現象提供一種理論上的支撐?？梢?，法理學“它背離了這樣的導向: 法哲學\\( 法理學\\)決不能醉心于淡漠的自我直觀，也不能成為游離于現實世界之外的主觀遐想，而必須參與生動的現實生活，反映并解讀時代生活的各種關系，使之成為時代精神的體現”。因為我們為之奮斗的法治理想絕不只是將人權、民主等幾個緊要概念的簡單解釋和捆綁式宣傳即可實現，其背后蘊含著深厚的歷史傳統和文化情感。

\\( 二\\) 中國法理學的價值內核的選擇

倫理學是我們生活的哲學，她關注的是道德的知識與學問。旨在通過道德的元素以一種“隱性秩序”的方式寄生于社會的風俗禮儀和人們的心理———精神世界，發揮著它特有的對人類及其社會生活秩序的軟式約束和協調規范作用，旨在規范人們的生活行為和生活世界的倫理秩序。
但是，它卻未能在社會的發展過程中為舶來品的法理學賦予具有中國特色的價值內涵，從而不能為眾生提供與法律發生某種聯系的、明晰的路線圖。
西方社會學家艾朗遜將遵循規范的動力歸為三類: 一是就范，專指在威逼利誘下的情況下遵循; 二是認同，個人認同某種群體，從而遵循其所信守的規范; 三是植入，通過教化過程，把社會的規范植于人心中。
而法律精神的培育始終無法離開文化傳統土壤的滋潤，豪不客氣地說，在沒有足夠的文化情感支撐的情形下，我們遵循法律規范或者了解、學習法律規范完全是“通過教化過程”被動地被植入，從而失去我們應有的內心認同所衍生的強大支撐力。如此一來，通過大規模的“法律移植”或“通過教化過程”被動地被植入我們對法律的認同，這難道能夠喚起、培育公民的法律信仰與法律精神? 因此，在具有中國特色的法理學內核———倫理被拋棄之后，有必要經由某種途徑合理地予以植入，以此引起每一個公民文化情感上的共鳴，從而實現法治國家建設的社會廣泛認同。

\\( 三\\) 法倫理學的擔當

法倫理學是對法律與道德雙重關注下而產生的一門法理學與倫理學相互滲透、融合交叉而形成的具有中國特色的獨立學科，雖然法學界與倫理學界對于法倫理學的學科定性、研究對象以及學科體系仍然爭論不休，但是，在面對中國法理學的困境下，在面對我國法律現代性“在時間上對歷史傳統的否定，在空間上對本土法律的否定”的中國法學之現狀時，法倫理學經由“道德與法律的關系進而從文化情感與品性”，從一門獨立交叉學科的角度，致力于探討我們法律精神的生成機制。因為法倫理學是“對法律要素與倫理要素予以統一性的關注、將法律與道德的關系及其相互協作作為自身研究的基本問題”的交叉學科，不容置疑的是在中國的語境下就法律精神的培育、生成等方式與機制的研究，而不是生硬地移植一種意識，并經由“強迫式地教化”來促成我們被動地接受。
眾所周知，法律并不僅僅只是用以解決糾紛的工具和措施，同時，它也是用以表達一定意義、彰顯價值和精神追求的符號系統和載體，它具有一定的文化品格和文化屬地性。
那么，在我們一個具有五千年優良道德傳統的國度里，如何將優質的道德文化以及人們所具有的與生俱來的道德情感融進我們法治建設的進程中去，建構一整套既符合現代性又不割裂文化品性的法律規范體系，既不回避歷史，也不回避我們的文化情感與文化意識。
所以，法倫理學的研究范式是一個可以嘗試的視角，然而，法倫理學何以能擔此任?從微觀的角度而言，法倫理學在名稱上本身就是一個邏輯自洽的結構。其中的“法”乃涵攝古今中外所有的法律現象以及制度，它指向的是歷史的范疇即法律精神生成的“源”，即歷史地所形成的法律資源及其發展印記。彰顯的是“法理”、“理性”以及“理智”; 而“倫”則是我們特有文化品格和文化傳統的精煉提升與表達，它指向的是邏輯的、先驗的范疇即文化品性、文化情感與文化意識。凸現的是“倫理”以及“情理”，塑造與構筑的是具有中國特色的“法”之靈魂，而“理”則是“法理”與“倫理”的共生和融合，而且從“法理”到“倫理”則是人類社會發展至今社會控制制度的進化的必然進路與最高境界。
由此，法倫理學則是“法與倫”、“法理與倫理”、“理性與情理”的歷史和邏輯的結合，也是我們意識和意志的有機統一，有“法”無“倫”則有力無情; 有“倫”無“法”則有情無力，追求“有力又有情”的狀態則是我們建構法治社會的必然性內涵。
從歷史的角度而言，在宏觀上探尋生成法律精神的文化記憶，因為它是社會進化和生活于其中的個人心理意識層面上的根基和來源，它是個人和社會集體的深層次的“無意識”，必然體現在每一個人的行為舉止之中，并對我們的行為模式產生潛在的強大心理影響力。歷史指引當下和未來的行動，具有重要的規范和證成意義。所以，法律精神的培育和法治的現代化，并非只是一個簡單的向歐美國家的認同或者學習過程，其間還蘊含著每一個國家在各自的歷史文化視野中對現代化的不同價值取向和模式選擇，還必須對自己的傳統有一個正確的定位和處理。更何況西方的治國方略與社會管理模式并未窮盡應有的合理的模式與路徑。
可見，從邏輯與歷史的角度而言，在中國語境下，法律精神的培育與法倫理學的研究之間具有一定的契合性，因此，法倫理學為何不能!

三、法律精神生成的意識之源———倫理

法律源于道德這一事實由根本上賦予法律以一種天然的倫理屬性，并使得道德成為法律有機體之內在血脈。這種出自“血緣”的道德屬性必然需要法律體現一種倫理精神，必須追求一種道德目標。中華法系將“倫理型文化”內化于己身體內，處處體現出“倫理至上、倫理即法”的文化特色。
如果用西方法治語言來“檢驗與審視”，則完全屬于“背道而馳”的進路。世界之大，各自殊異，中西方在由原始社會跨入文明社會之際，各自選擇了不同的行為規范體系或者治國之策，而這些行為規范體系與治國之策完全是依賴于自身的社會現實、文化屬性而存在。如果從中西方歷史發展的進程特點而言，西方完全是一種因獨具海洋型、工商社會的社會屬性而選擇家國分離的文化進化路徑，而中國則是因歷史客觀形成的一種大陸型、農業社會而選擇家國一體的文化進化路徑，時至今日，家的臍帶仍然橫亙在個體與整體———國家之間，由此，在中西方法律規范體系之間流淌的便是迥異的價值內容: 一個重視地緣，以地域來劃分、界定國民的身份，一個則是以血緣來劃分你我; 一個是從平等主義與個人主義價值觀出發處處期望以法律的手段來規制，一個則是從溫情脈脈的家庭觀念———整體主義出發時時透露出“以情動人”又“等級森嚴”的家長式關愛。
法之所以具有本土性，主要基于法直接來源于人與人之間的習慣，而時間卻將習慣熔鑄進了傳統?！皞鹘y”就是在“過去”與“現在”的不斷遭遇、相撞、沖突、融合\\( 新的同化舊的\\) 之中所生發出來的種種“可能性”或說“可能世界”，而這些“可能性”也就是我們所理解的“未來”。
法倫理學視野中的法并不排斥它域之法資源，但是也不盲從于“全盤西化”以及“移植論”的論調，我們既要知悉“拿來主義”的益處，但是也要警惕其掩蓋“中國”主體性的危險。所以，對于已經被“移植論”高唱贊歌的域外法資源，確實從法律概念、法律制度等范疇已經發展到非常完備的狀態，然而對于我族輩的優良法資源卻有必要展現一二，但并不是出于一種“舉泰西之制而證之于古，謂泰西新法乃我古已有之”的心態，而意在尋找法律精神的共同基石———文化記憶與文化意識。
追溯中華法系的發展歷程，諸多符合文化品格、國人生活常理的法律制度總能引起我們情感上的共鳴、激發我們文化的記憶。
1. 訴訟調解制度，乃是古代中國獨特的“和”之觀念，包括傳統文化對于“和”的獨特理解，以及由此產生的以“和”為美的審美觀念與“和為貴”的文化意識。而西方社會盡管也曾有過調解的歷史，卻終因缺乏堅實的社會文化基礎而無以成為一種長久的傳統，哪怕是確立了相應的諸如ADＲ 制度，也實難與我們悠久的調解傳統相媲美。
2. 親親相隱的制度與原則，家族本位的倫理法制特色。子為父隱，父為子隱，直在其中。一個“直”字便將倫理法的特性體現的淋漓盡致。此種親屬倫理型的法是否完全就是糟粕? 至少它看到了親情、重視家庭關系的特殊性，以人類最基本的情感為基礎和內容，主張國家的法律規范體系應具有人情味，而不是冷冰冰的不近人情，因此，從人性的角度來審視這一制度的合理性及人性化，就應當拋棄對中國古代法律殘酷的固有印象，而要肯定其人性化的一面。
在華夏族文化基礎之上形成的中華法系，在其形成、發展、演變的過程中，有的特點變異了，有的特點消亡了，有的特點新生了。而重視親情關系、民族關系以及民間調解的特點，貫穿了中華法系的全部發展進程。這對深化認識中國舊的法律傳統向新的法律傳統的轉變，特別是對認識當代中國法律精神的形成過程中，如何利用本土的良好的有效資源，具有不可忽視的意義。
法律制度如果始終關注人性中合理的成分，那么，它的生命力將亙古不衰。在“情”\\( 自然法\\) 與“法”\\( 人定法\\) 之間大多數人會做出怎樣的選擇呢?2010 年 10 月 14 日，《南方周末》刊登此問題調查的結果顯示: 1. 認同，認為法律不避親友的占 31. 80%; 2. 矛盾，國法親情左右為難占38. 81% ; 3. 反對，親屬間應有免證權的占 29. 39% ，可見，第二項與第三項所占比例近 70%。2011 年 5 月 1 日實施的刑法修正案\\( 八\\) 不但針對我國轉型時期的社會情感和國情民意予以很大程度的回應，而且也體現了國家和主流民意對刑法功能的期待，承載了當下社會基本的集體道德情感，比如“憐老恤幼”的內容。
無獨有偶，2012 年修改后的刑事訴訟法第 188 條就是體現出了‘以人為本’的精神，也高度契合中國“親親相隱”的文化傳統。
再者，云南省高級人民法院關于李昌奎故意殺人、強奸一案的再審結果，更是從個案的角度強有力地證實: 法律要遵循科學，更要順應民意。法律“如果忽略了人類本質的東西，必然會走向歧途。制度的合理必須高于個案的合理。鼓勵親屬間的告發、強迫親屬和摯友之間互證其罪、贊揚送子歸案的父母，不但是對人性的嘲弄，也是制度的缺憾”。
另外，諸如服制量刑、存留養親、諸子均分、族人先買權等重大原則與制度無不體現出法律的人情意味。這些制度至少從自身的文化品格與文化意識出發，契合了普通人的文化情感，沒有在理解與接受此種制度時會給我們造成一種文化上的隔膜與陌生感。
所以，在中國文化的語境之下，就法律精神的培育或者探討，只有在我們自身與生俱來的文化品性、文化意識與文化情感中進行，方可讓法律融入每一個公民的意識之中，從而避免“通過教化過程”被動地被植入。

四、余論: 法律精神生成的客觀情境———法理與倫理的共生共融

任何民族的法制或法律秩序，都是“形”“魂”的統一體?！靶巍奔吹湔轮贫?、相關設施及其運作; “魂”即觀念、倫理形式的法或法倫理。更何況“法律是一種規則體系，同時亦是一種意義體系。任何規則必涵蘊有一定的法理，載述著一定的道德關切，寄托著深切的信仰?！?br>法律是倫理的造詣，而法律由此成為倫理的實體化機制。因此，“倫”是法倫理學中的“本體”的核心范疇，其文化韻味的核心就是在于其導致的社會關系的自我結構性以及對個人行為的自我組織性。因為只有如此，才能消除我們在接受、消化非我族“法”的過程中本能產生的心理障礙或者文化抵觸情緒，從而將“法”融進我們的意識結構之中，以期達致法理與倫理的共生共融，否則，必將制造一種法律“有力無情”的畸形之局面。法律精神屬于一種在人類意志控制下對客觀社會現實的某種意識的表現形式。意識的產生總受制于物質的。因此，法律應當秉持“客觀”與“主觀”、“反映”與“創造”兩重性質。
因此，在當下，探討法律精神生成的機制，當然無法回避我們面對諸如現代社會性質與狀況以及價值訴求與導向、中國已經被裹挾進了全球化的進程之中等客觀現實。簡而言之，即倫理型的文化傳統與法律品性必須接受時下社會現實與價值體系的檢驗、改造和篩選，乃至于再創造。
所以，法律精神的培育必須既有文化底蘊的支撐，造就一種文化經驗、文化意識與文化情感上的指引和導向。由此實現法理與倫理的共生共融，為在中國語境下培育法律精神提供一個合情合理的客觀情景。

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