一、風險的相關概念

風險，是損失的不確定性。 風險無處不在。 美國學者海尼斯認為，風險一詞在經濟學家和其他學術領域中并無任何技術上的內容，它意味著損害的可能性，其中行為能否產生有害的后果應以其不確定性為界定，如果某種行為具有不確定性時，其行為就反應了風險的負擔。 企業作為自主經營、獨立核算、自負盈虧的經濟組織，是市場經濟的主體，在其經營活動中，也面臨各種風險。 企業風險可以說是價值風險，這種風險可以直接導致企業經營活動失敗、成本費用上升、甚或直接價值損失及承擔法律責任等。

企業風險包括企業法律風險。 企業法律風險，是指在特定條件下，基于法律規定或合同約定，由于企業作為或不作為，而對其產生負面的法律責任或后果的不確定性。①企業面臨的刑事法律風險，是企業法律風險中的一種，指企業及其工作人在從事經營活動過程中存在的觸犯刑事法律規范、應受刑事處罰的風險。 根據北京師范大學中國企業家犯罪預防研究中心發布的 《2013 年中國企業家犯罪報告》 顯示，2013年各媒體報道的企業家罪案數量為 463 例，涉案企業家人數達到 597 人（1 例案件無法確定企業性質，2 名涉案企業家在此未計算在內），與上一年度的企業家犯罪報告相比,企業家犯罪案例數增加 80%,涉案企業家人數增加 120%。同時，報告顯示，有將近五分之一的民企案件發生于融資環節，在企業家涉案的罪名分布方面，非法吸收公眾存款罪達到 65 人次，排在高頻率十大罪名的第一位。②非法集資類案件高發， 反映出民間資本急需投資出口、民間融資借貸市場亟待疏導規范的現實。 作為市場經濟的重要主體，在從事經營活動過程中，企業總是需要大量融資以保證自身的生存和發展，只靠銀行借貸、自籌資金、政府扶持等方式并不能滿足企業的融資需求，尤其是中小企業，由于自身資質的不足，融資困難更為顯著。 面對開放的市場經濟，企業家們另辟蹊徑，通過民間借貸、開發“創新投資模式”等手段吸收社會閑散資金，也因此，企業面臨刑事法律風險，難以擺脫非法集資的嫌疑，從而構成非法集資犯罪。 基于刑法的嚴厲性， 可以說企業所面臨的刑事法律風險是企業眾多風險中最為致命的一種，企業一旦在經營活動中構成犯罪，輕則企業家鋃鐺入獄，企業元氣大傷，形象受損；重則導致企業破產，有損國家社會的經濟發展。 企業面臨的刑事法律風險，一方面源于企業家法制觀念的不足和企業的不規范經營行為，另一反面源于刑事法律規范的不健全。 法制觀念的不足和經營行為的不規范可以通過法律來糾正， 而法制的不健全則在更大程度上加重了企業違法犯罪的可能性，所以，在健全刑事法律規范的基礎上規制企業經營， 才是幫助企業正確規避刑事法律風險的有效措施。因此，需要對相關刑事法律規范進行探討，有必要對非法集資類犯罪進行討論，從法律技術層面盡可能的規避企業所面臨的刑事法律風險。

二、非法吸收公眾存款罪存在的問題

佛山郵政儲蓄案、孫大午案、吳英案、姜雪秀案、西陵區房屋開發公司非法吸收公眾存款案、北京巨鑫聯盈科貿案等等，近年來，隨著類似案件的不斷出現，企業所面臨的刑事法律風險問題越來越被重視。

非法吸收公眾存款罪， 是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為?！胺欠ㄎ展姶婵睢笔侵感袨槿诉`反國家法律、法規的規定，在社會上以存款的方式公開吸收公眾資金的行為，具體包含兩種情況：一是行為人不具有吸收存款的主體資格而吸收公眾存款， 二是行為人雖然具有吸收存款的主體資格， 但是其所采用的方式是違法的。

“變相吸收公眾存款”， 是指行為人不是以存款的名義而是通過其他形式吸收公眾資金，從而達到吸收公眾存款的目的。行為人只要具有上述兩種行為之一，就具備本罪的行為要素。③司法解釋中也列舉了一些具體的認定標準。 對于“公眾”、“存款”的理解，下文中會予以專門介紹，此處不再贅述。 對 2010年 12 月 13 日最高院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二項規定的“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公眾公開宣傳”中“等”和“公開”的理解，有人認為《解釋》中所列舉的四種方式具有對外性、公開性和宣傳性，非法集資的手段不應僅限于上述四種方式，只要是通過具有對外性、公開性和宣傳性的方式進行非法集資，都應當屬于“等途徑”的外延。④筆者認同這種觀點，因為法律具有普遍性，不可能用窮盡的方式將某一犯罪的客觀行為方式一一列舉，未列舉的行為方式是否構成該犯罪，則要嚴格地看其是否符合所列舉的犯罪手段和方式具有的普遍特征，以防止刑罰權的濫用和司法的不確定性。

雖然司法實踐中已經出現并處理了大量的非法吸收公眾存款罪案件，理論界和實踐界對非法吸收公眾存款罪的相關概念仍有爭議。⑤“公眾”既包括個人，也包括單位 ，對 “公眾 ”的理解要從兩個方面去認識，一是不特定，二是人數眾多。⑥“金融秩序”是指有關融資方面的法律調整 、規范之下形成的法律秩序，包括股票發行交易秩序，債券發行交易秩序、基金發行交易秩序、保險管理秩序、信貸秩序、民間借貸秩序等。

關于“存款”的含義，有學者認為，非法吸收公眾存款罪中“存款”一詞不當，因為資金只有通過存入銀行或其他金融機構才能定性為“存款”，其他任何途徑下的支付、轉移方式都不能成為“存款”，而主體不具備銀行或其他金融機構的身份，其吸收公眾資金的行為也不應稱為“吸收公眾存款”，故主張將“非法吸收公眾存款罪”更名為“非法吸收公眾資金罪”。⑦也有學者認為，非法吸收公眾存款中的“存款”是“以存款的形式公開吸收公眾資金的行為”。⑧我認為，對“存款”的理解應持第二種觀點，根據 2010 年 12 月 13 日最高院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，除刑法另有規定的外，“承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報”認定為“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款”，這一規定說明了非法吸收公眾存款罪中“存款”的性質，并不是個人或單位手中通過銀行支付或轉移的資金，而是指明吸收該資金構成犯罪的原因，即不具備吸收存款資格的主體以“存款的形式”吸收資金。

非法吸收公眾存款罪的入罪標準模糊。 對該罪認定范圍的分歧，實際上也是刑法是否要擴大對該罪打擊面的問題。⑨對這一爭議，主要有兩種觀點。 一種觀點認為，非法吸收公眾存款罪是結果犯，這種觀點主要以非法吸收公眾存款的行為是否造成嚴重后果來界定罪名是否成立，⑩認為應該把擾亂金融秩序理解為造成一定的危害結果才能構成本罪。另一種觀點認為，只有利用吸收來的資金從事貨幣資本的經營時才構成本罪，只有當行為人將非法吸收的公眾存款用于貨幣資本經營時，才能認定為擾亂金融秩序。

兩種觀點體現的是對刑法任務的不同認識，前者更注重社會效果，更關注集資行為對社會的影響程度和危害程度，后者則更關注刑法所保護的法益，合理的界分集資行為是否侵犯國家的金融管理秩序。 這兩種觀點的出現一定程度上是由于刑法及其司法解釋規定的不明確。 首先，刑法第一百七十六條對本罪的成立未做任何情節的限制，但根據刑法第十三條“但書”的規定，對于非法吸收公眾存款行為，如果情節顯著輕微，危害不大的，不宜作為犯罪處理，言外之意，非法吸收存款罪的成立要考慮其危害結果。 其次，刑法及相關司法解釋既規定了“非法吸收或者變相吸收公眾存款”的行為認定標準，也規定了非法吸收或者變相非法吸收公眾存款應當追究刑事責任的數額標準，卻并沒有明確區分哪個是定罪標準，哪個是量刑標準。 因此，才造成以上兩種觀點都可以自圓其說，實踐中案件的處理仍然爭議不斷，可以說，正是因為非法吸收公眾存款罪的立法不明確，使得民間借貸行為因司法者的喜好搖擺于罪與非罪之間。

法律滯后性與社會發展水平之間的矛盾。 雖然刑法及相關司法解釋極力地想對非法吸收公眾存款罪的規定進行明確化和規范化，但是結果卻未能如愿，實踐中合法的民間借貸與非法集資之間的界限仍舊模糊， 企業面臨的刑事法律風險依舊很大。 這反映出當前中國社會經濟和法律領域存在的兩個問題：一是企業自身的發展和資金不足之間的矛盾；二是民間借貸與非法融資之間的矛盾。

本罪所保護的客體是國家的金融管理秩序，但隨著社會經濟的發展，民間融資呈現出增長快、規模大，融資主體多元化的特點，而刑法及相關司法解釋對本罪的規制卻沒有為正常的民間借貸行為預留出足夠的空間，國家希望從法律層面對非法融資進行規制，但是這種規制卻沒有取得理想的效果， 反而不利于融資問題的解決和社會經濟的發展，結果出現了“打擊面過寬和打擊力不足的雙重感慨”。

三、非法吸收公眾存款罪的完善建議

（一）刑法的規定應符合明確性原則，堅持罪刑法定

罪刑法定原則要求法無明文規定不為罪， 法無明文規定不處罰。 因此，正確適用刑法的前提是有法的“明文規定”，這就要求刑法的規定要明確。 刑法的明確性是指什么行為是犯罪、犯罪的具體構成要件以及該罪的刑種、刑度都要有法律明確具體的規定，其實質是重申犯罪與刑罰應當具有明確性。

雖然因為社會現實的復雜性和法律本身的普遍性、 規范性與穩定性，使得法律規定難以面面俱到，但就個罪而言，刑法應當明確規定其入罪標準，并區分定罪標準與量刑標準，防止實踐中混淆適用。 非法吸收公眾存款罪顯然沒有做到明確性原則，對此，我認為有必要對本罪做出修正，可以通過司法解釋對相關概念做出解釋，以避免理解上的偏差，在此基礎上，明確定罪標準和量刑標準，從而嚴格遵循罪刑法定原則，正確適用刑法。

（二）結合刑法的功能和任務，重新審視本罪的意義，為民間借貸預留足夠的空間

非法吸收公眾存款罪保護的客體是國家的金融管理秩序，而企業作為市場經濟的重要主體，其對社會經濟發展的重要性不言而喻，要保持市場經濟的生機與活力，促進社會經濟的健康可持續發展， 需要對企業面臨的刑事法律風險予以控制。 隨著市場經濟的發展，資本的流動性越來越強，民間借貸現象越來越普遍。 現實生活中并非任何借款都有必要通過金融機構，如果刑法沒有為正常的民間借貸留出足夠的空間，將會導致有正常資金需求的人不敢向不具有存款資格的單位或個人借款，也會導致企業不敢邁出融資的步伐，這將會對我國經濟和社會造成不利影響。

因此，需要發揮刑法的謙抑性，同時完善民間借貸和融資體系。 也就是說，第一，處理民間融資，關鍵在于處理好刑民交叉案件，應當改變傳統思維，并遵循“先民后刑”的原則，克制刑法隨意介入的沖動。第二，在保護合法的民間借貸的同時， 加強對帶有欺詐性的融資行為的打擊力度。 第三，對非法吸收公眾存款罪做限制性適用，通過具有對外性、公開性和宣傳性的集資方式所得的資金，按其用途予以區別對待，若用作生產經營，則不構成本罪，若用于從事貨幣資本的經營，則按本罪處理。 結合刑法的任務，筆者認為，在當前的市場經濟條件下，對非法吸收公眾存款罪應做限制適用，在保護國家金融管理秩序的前提下，放開對企業經營活動和融資行為的限制，從而保證社會經濟的活力發展。

參考文獻：

① 裴中同：《企業法律風險基礎理論與實踐研究》， 中國社會科學院研究生院 2011 年碩士學位論文。

② 《2013 中 國 企 業 家 犯 罪 報 告 》

③ 高銘喧， 馬克昌：《刑法學》， 北京大學出版社、 高等教育出版社2011 年版，第 405 頁。

④ 鄭小春，許璧尊：《“口口相傳”是否屬于非法吸收公眾存款罪的客觀行為要件》，載《福建法學》2012 年第 1 期。

⑤ 高銘喧， 馬克昌：《刑法學》， 北京大學出版社、 高等教育出版社2011 年版，第 405 頁。