一、盜竊罪的立法沿革
盜竊行為的入罪以財產私有制的產生為標志?！盾髯印ば奚怼分袇^分“盜”和“賊”，“竊貨曰盜”，“害良曰賊”，統治者主要通過打擊盜、賊來穩固階級統治。秦漢時期將盜竊中的特殊行為和一般行為進行區分，特殊行為以封建王權統治階級的財產權為客體。一般行為的犯罪對象是被統治階級的財物。［1］唐宋、明清幾乎完整地繼承前代立法，只是在刑罰設置上有所不同?！短坡墒枳h》規定“五匹徒一年，加一等: 五十匹加役流”，［2］例外情形下“三犯者”實施一般盜竊可判處死刑。清朝將一般盜竊行為的法定刑提高至死刑，并對累犯從重處罰。需注意的是，清朝細化了對盜竊行為累犯的規定。明代認定累犯為“三犯者”，第二次的犯罪僅僅是為犯罪人構成累犯實現數量上的滿足。但《大清律例》明確規定“再犯，刺左小臂膊。三犯者，絞”，打破累犯即“三犯者”的局限?！洞笄逍滦搪伞访鞔_取消盜竊罪的死刑。
1982 年《關于嚴懲嚴重破壞經濟的犯罪的決定》將刑罰上限設定為死刑。1997 年刑法修正案中嚴格限制了盜竊罪死刑的適用。2011 年《刑法修正案\\( 八\\) 》針對盜竊罪的罪狀及量刑進行修正。2013 年《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，對盜竊罪的五種罪狀作了界定，并對實踐中所遇到的疑難問題進行解答，深化了理論和實踐中關于盜竊罪的認識。
二、盜竊罪的犯罪構成
學界對盜竊罪的構成要件理論分歧很大，傳統四要件理論是平行關系，三階層理論則是遞進關系，筆者將依照三階層理論分析其構成。
\\( 一\\) 該當性
該當性，即行為的外觀表現是否符合犯罪的構成，對應四要件中的犯罪客觀方面。在盜竊罪的該當性問題上，主要通過行為能為一般人所感知的“形象”來直觀判斷其是否符合犯罪構成。精神病人偷盜牛羊的行為，如從外觀上直觀感知，也是符合該當性的。
盜竊罪的外觀上應當有行為人秘密竊取他人財物行為，從五個方面界定“秘密”: 第一，行為人主觀上具有不為人所知的故意，“自認為”其行為是秘密的。行為人對于行為秘密性的認識決定其盜竊行為秘密性的成立; 第二，行為人實施的是“自認為”不為人所知的行為。這是行為人主觀心理在客觀上的反映，要求行為人采取避開他人耳目的方法獲取財物; 第三，秘密竊取行為僅針對財物的受害人。如果要求全社會都對此不知情，對行為人犯罪行為的要求過高; 第四，秘密性僅針對實行行為，前期的犯意形成、犯意表示、預備階段以及后期的行為后階段都不作秘密性要求; 第五，竊取行為必須是非暴力，未經財物受害人的同意交付。
\\( 二\\) 違法性
違法性，即考慮行為是否違法，對應四要件中的犯罪客體。學界在違法性上有主觀違法與客觀違法、形式違法與實質違法、行為無價值與結果無價值之爭。
1． 主觀違法與客觀違法之爭?？陀^違法是將法律作為純客觀的評價規范，考慮客觀上是否違法?？陀^違法理論是因果行為論支配下的理論觀點，在客觀違法的情況下，精神病人以及未成年人所實施的不法侵害行為，均可以成為正當防衛的起因條件。主觀違法是目的行為論支配下的理論，強調行為受行為人一定主觀目的的支配，必須考慮行為人的責任能力。
2． 形式違法與實質違法之爭。形式違法與實質違法并非對立，是從外在和內在說明違法性的本質。形式違法指違反法規范或法秩序，但并未說明違法性的本質，即法規范禁止什么允許什么。實質違法認為違法性的內容是法規范之外的更為本質的根據，即“法益侵害說”、“規范違反說”等?！胺ㄒ媲趾φf”強調行為對法益的侵害; “規范違反說”強調行為對規范\\( 全體法規范、社會規范的統稱\\) 的違反。
3． 行為無價值與結果無價值之爭。行為無價值指行為違反倫理道德，結果無價值指行為對法益造成侵害，二者是客觀主義范疇內的理論觀點。
違法的二元論主張行為上的無價值必然導致結果上的無價值。筆者將在實質違法的范疇內從本權說與持有說角度分析盜竊罪的違法性。本權說將盜竊罪的客體限定為財物的所有權。［4］對于盜竊不法給付的財物問題，按照所有權理論，不法給付的財物不產生所有權，實施盜竊并未侵犯財物的所有權，所以并非犯罪。在“兩搶”案件法律適用的意見中，法律明確將不法給付的財物列為搶劫罪的對象，對搶劫和搶奪不法給付的性質進行界定，實質是對本權說的否定。持有說觀點主張盜竊罪侵害的法益為財物的持有狀態。不論公私財物是否存在確定的所有者，即使沒有“權原”的持有下形成的社會秩序也受法律保護。持有說涉及三種理論學說: 第一，有限制的占有。要求占有人針對本權者的占有務必具有合理的對抗理由。第二，純粹占有說。從穩定占有關系出發，對善意和惡意的占有一概予以保護。第三，主觀上具有非法占有目的的占有。從行為人的主觀上限制占有，將盜竊罪與毀損類犯罪區別開，同時排除所有人以竊取方式取回為他人不法取得的財物的違法性。
\\( 三\\) 有責性
有責性是在該當性及違法性的基礎上討論行為人是否有責任，對應四要件中的犯罪主體及主觀方面。盜竊罪主觀上要求行為人持故意心理。認定故意從認識因素\\( 行為人對犯罪構成要件的認識\\)和意志因素\\( 行為人對認識因素實現與否的心理態度\\) 著手，直接故意希望結果的發生并樂見其成; 間接故意則是無所謂的態度。［6］學界在主觀上的爭議在于是否包括間接故意，筆者認為直接故意更為合理。判斷是否構成一般對象的盜竊罪時，行為人必須具備非法占有的目的。
如果包含間接故意，則行為人一方面對盜竊的財物無所謂，另一方面又自相矛盾地希望占有它。在判斷是否構成特定對象的盜竊罪時，應注意這在刑法典第二章下，犯罪客體是社會公共安全，應以此來區別。實務中在處理盜竊一般財物和特定財物時，如行為人意圖盜竊一般財物\\( 如槍支、彈藥、爆炸物\\) ，實際取得特定財物，將特定財物降格，在主客觀一致內定盜竊罪\\( 既遂\\) ; 如果行為人意圖盜竊特定財物，實際取得一般財物，在主客觀一致內定盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪\\( 未遂\\) 。實踐中仍依據直接故意的內容，在主客觀一致內定罪。
三、盜竊罪的犯罪對象和既遂的認定標準
\\( 一\\) 盜竊罪犯罪對象的認定
理論界在認定財物屬性上存在四種觀點。第一，有形說\\( 有體性說\\) 。財物是能被直接感知的具有形狀的物體，強調財物的物質性和客觀性。第二，持有說\\( 持有可能性說\\) 。財物的本質是能為事實的支配、控制，強調持有人對于財物的控制性。對于財物的認定，不能僵硬地局限在手中、身邊等零距離或者近距離的持有。第三，有效說\\( 效用說\\) 。強調財物的內在價值和功能。第四，管理說\\( 管理可能性說\\) 。財物的本質是存在管理上的可能性。不區分有體物或無體物，只要為人所實際管理或存在可能性，即可以被認定為“財物”。這四種觀點在認定財物的屬性上合理與缺陷并存，大陸學者借鑒其合理之處確定了自身的標準: 第一，經濟價值。將其作為前提標準，區別于效用說中的唯一標準。大陸理論從經濟價值必要說，主觀價值說和經濟價值不要說來分析經濟價值。經濟價值必要說借鑒經濟學理論中的商品概念來說明經濟價值是否存在。商品是具有使用價值和交換價值的勞動產品，強調財物應當具備交換價值。主觀價值說考慮持有人的主觀心理，財物對持有人具有經濟價值是而非絕對的具有經濟價值。經濟價值不要說強調財物必須能夠成為財產權的標的，能夠被交付。第二，可支配?？蔀橹渑c失控 + 控制的既遂說密切相關，失控 + 控制說認為盜竊罪的既遂成立以行為人取得對財物的控制為標志。行為人首先打破持有人對財物的控制支配關系，繼而確立自身對財物的控制，這種失控與控制均要求財物可為支配的屬性。第三，財物被竊取的當下正處于被控制和支配的狀態。在財物具備經濟價值和可為支配之后，財物還必須存在現實的支配。如果財物僅僅具備經濟價值和可為支配，不存在現實的支配，實踐中將其視為有主物過于牽強。
\\( 二\\) 盜竊罪既遂的認定
盜竊罪通常不處罰未遂，但如果以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為犯罪的對象，或者是多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊以及扒竊，未遂亦屬犯罪。盜竊罪既遂的認定標準主要存在三種觀點，分別為失控說、控制說、失控 + 控制說。
1． 失控說。以持有人喪失對所持有財物的控制作為既遂的標準。失控說從財物持有人的角度出發，強調對財物持有人持有財物狀態的保護。
2． 失控 + 控制說。以持有人喪失對財物的控制和行為人實現對財物的控制作為既遂的認定標準，可理解為失控說和控制說兩者的折衷說。
3． 控制說。與失控說的著眼點是對立的，從行為人的角度出發，將行為人完成對財物的控制作為既遂的依據，立場與德日刑法學中的取得說一致。
筆者傾向于控制說。一般意義的盜竊分為兩個階段，首先是財物持有人喪失財物的控制，其次是行為人實現財物的控制。如果僅著眼失控階段，對保護法益十分不利。盜竊信用卡時，信用卡的附屬卡仍正常使用，此時所有者并未喪失其控制，按照失控說的解釋不能將其行為認定為盜竊罪。侵犯財產犯罪中包含盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪等，其區分此罪與彼罪的關鍵是行為人獲取財物方式上的差別，如果僅以失控作為既遂的標準，這類犯罪只定盜竊罪即可。在談論盜竊罪的該當性時，社會普遍的認知表現為行為人對財物建立起來的新的持有，以控制作為既遂的認定標準在外觀上符合該當性。犯罪論圍繞行為展開，法律評價的著眼點在于行為人的行為?？刂普f著眼于行為人的行為，強調行為實現對財物的控制即既遂，符合法律評價的要求。
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