一、基本案情
支某，男，原系北京市某區社會體育管理中心工作人員。
王某，男，原系北京市某區社會體育管理中心工作人員。
經依法審查查明：支某、王某于 2012 年被借調到北京市某區體育局體育市場管理科從事體育市場執法工作，主要負責對體育經營場所安全等進行執法檢查，屬于依法從事公務人員。2012 年4 月 26 日，二人在對同樂園（化名）游泳館進行檢查時，發現該游泳館的三名救生員，其中二名救生員證 2011 年未年審，已經無效；另外一名救生員沒有救生員證。二人對該游泳館出具《現場檢查筆錄》，指出了存在的問題并要求改正。同年 5 月 24 日，二人再次對該游泳館進行檢查，發現該游泳館仍未配備合格救生員，但未對其要求整改、罰款等處罰。2012 年 6 月 11 日，發生溺水事故后救助不及時導致 1 人死亡。
同樂園游泳館原系北京同樂園物業管理有限公司所有，后于2011 年 1 月 1 日承包給北京中古科技發展有限公司，由韓某經營管理。根據《北京市體育運動項目經營單位安全生產規定》規定，游泳池應當配備專職救生員。
二、主要問題
瀆職犯罪的因果關系如何判斷?是以直接性、主要性、結果避免必然性為判斷標準，還是以間接性、次要性、結果避免的可能性為判斷標準?
三、分析意見
（一）分歧意見
第一種意見認為支某、王某在第二次執法檢查時應做出限期整改的決定而未作出，屬于不認真履行職責，但是該行為與一人死亡的危害結果之間并不屬于直接、主要的因果關系，且即使支某、王某作出了限期整改的決定，也不必然避免重大責任事故的發生。因此，支某和王某玩忽職守的行為與危害結果之間沒有刑法上的因果關系。
第二種意見認為，玩忽職守罪中的因果關系以間接性、次要性的因果關系為最低標準，本案中，如果支某、王某恪盡職守，向同樂園游泳館發生限期整改的通知，則不會有無證救生員存在的情況，也就可能避免一人溺亡的事故的發生。因此，二人的行為與危害結果之間具有刑法上的因果關系。
（二）分析意見
筆者同意第二種意見，理由如下：
第一，支某、王某的失職行為客觀存在。根據《北京市體育運動項目經營單位安全生產規定》規定，發現經營單位存在安全隱患的，應責令改正，并處以罰款。北京市某區體育局對行政執法檢查的具體規定，如果在制作現場檢查筆錄后仍不改正的，應出具限期責令整改告知書，限期一周進行改正。本案中，支某、王某于 2012 年 5 月 24 日進行第二次檢查，事故發生于 2012 年 6 月11 日，處于第二次檢查后的第 18 日。二人在發現該游泳館沒有按規定配備合格救生員的情況下，未認真履行職責，未按規定采取任何處罰措施，也未及時督促整改，只是再次出具一份《現場檢查筆錄》，致使該游泳館繼續正常營業。而如果支某、王某按規定于 2012 年 5 月 24 日作出責令同樂園游泳館七日內整改的措施，即責令同樂園游泳館在 2012 年 5 月 31 日前配備合格的救生員并禁止救生員兼任游泳教練，將會大大降低泳客的溺亡風險。且該段整改期恰恰在 2012 年 6 月 11 日事故發生之前。
第二，支某、王某不認真履行其職責的行為與死亡事故之間存在刑法上的因果關系。筆者認為，對行為與結果之間是否具有刑法上的因果關系的判斷，應當采用客觀標準，即應以行為人作出行為時當時客觀存在的所有事實作為基礎，并且依據社會上一般人的經驗予以判斷。目前在刑法上的因果關系的有關理論中，還有著介入因素對因果關系的影響。對于如何判斷介入因素對因果關系是否具有阻卻性?筆者認為，在存在介入因素的情形下，對介入因素是否足以阻卻因果關系的成立的判斷，一般是以當時社會條件下的“相當性”作為判斷標準。對“相當性”的具體判斷上，從三個方面作為衡量標準：第一，最早出現的實行行為導致最后結果發生的概率的高低。概率高者，因果關系存在；概率低者，因果關系不存在。第二，介人因素異常性的大小。對于介入因素異常程度很高的，實行行為與最后結果之間的因果關系便不成立；反之，因果關系成立。第三，介入因素對結果發生的影響力大小。影響力大者，因果關系不成立；反之，因果關系成立。但是，如果介入行為與此前行為對于結果的發生作用互為條件或者相當的、或者共同發生作用時，那么就均應視為原因行為，同時成立刑法上的因果關系。
在重大事故型的玩忽職守案件中，重大損失的結果一般來說是自然原因或者由他人的行為直接引起的，玩忽職守行為對重大損失結果的因果關系并非直接的，而是間接的、次要的，往往體現為應當阻止結果的發生而沒有有效阻止，從而導致結果發生。
就本案而言，從本案中支某、王某的不認真履職的行為與一人死亡的結果之間的聯系看，與重大事故有聯系的因素有三個：
一是二人的失職行為；二是游泳館經營管理者的失職行為；三是救生員不具備執業資質的違規作業行為。筆者認為，就本案中實行行為與最后結果聯系的緊密程度上分析，在上述三個因素中，最后一個因素才是導致事故發生的直接原因，前面兩個因素均不可能單獨的導致該事故的發生，其只有依賴于最后一個因素，才會產生本案的最終結果。
本案中事故發生的直接原因和主要原因當屬于同樂園游泳館未配備三名以上合格的救生員，并且存在不合格“救生員”兼職游泳教練的情況，導致未及時發現一人溺水，最后救助不及時導致該人死亡。而體育局具有監督游泳館配備各項設施和救生員的職責，支某、王某即負責該游泳館的檢查工作，二人在發現上述問題后，并未正確履行職責，也并未有效督促同樂園游泳館進行整改，其行為與事故之間存在間接的和次要的刑法上的因果關系。這種因果關系，在司法實踐中的大量瀆職犯罪中普遍存在，可以成為追究刑事責任的客觀基礎。如果嚴苛以直接的、主要的因果關系為判斷標準，則大量瀆職行為將無法處理。
第三，如支某、王某正確認真履行職責，具有避免危害結果發生的可能性，恰恰是其違反了客觀義務而導致損害后果的發生。
第一種意見所支持的“結果避免必然性”理論，認為只有當合義務的替代行為“確定必然的 100%防止結果發生時，才能成立客觀歸責。而筆者認為，從過失犯成立的角度講，要求行為人違反了注意義務、行為與結果之間具有事實上的因果關系，應要求有注意義務的結果避免可能性，而非必然性。根據結果避免可能性理論，判斷過失行為與危害結果的因果關系，可以創設假定的因果關系予以推斷，即用”合義務的替代行為“進行假設，如果該”合義務的替代行為“具有防止結果發生的可能，即可成立歸責，也就是說過失行為和危害結果之間具有因果關系。相反，假若”合義務的替代行為“完全無法避免危害結果的發生，即可否定歸責。
本案中，支某、王某屬于行政執法人員，具有監督被執法單位的法定義務和職責。二人對于同樂園游泳館是否配備合格救生員的情況，具有高度注意義務。游泳館屬于事故高發場所，應引起高度重視。二人在對同樂園游泳館的第一次檢查中，已經發現該游泳館沒有配備合格的救生員，意識到具有一定風險，對該游泳館出具了相應的執法檢查筆錄，提出了應當改正的問題。但是時隔不到一月，二人進行第二次檢查時，發現該游泳館并未采取任何改正措施，仍未配備合格的救生員。按照某區體育局出具的材料顯示，如果在出具執法檢查筆錄后仍未改正的情況下，應當責令限期整改并處以罰款，并進行限期整改復查。支某、王某在第二次檢查時，并未追查救生員的問題，也并未按照執法程序要求同樂園游泳館責令限期整改，未采取有效監督措施，導致該游泳館一直使用無證人員，所謂的”救生員“并不專業，而且存在”救生員“兼任教練的情況，使得”救生員“注意力分散，并不能專注于泳客的安全情況，提高了事故發生的風險，導致一人溺水時，救生員并未及時發現，也并未及時救助，最終導致該人死亡。
筆者認為，行為人審慎履行了法定注意義務后，損害結果仍然發生，由于其主觀上無過失，法律不強人所難，不應對其歸責。
相反，其違反法定注意義務，未認真履行職責的行為升高了危險發生的可能性，并最終導致了危險的發生，則應當對結果承擔責任。因此，只要合義務行為可能防止危險結果發生，行為人就應當歸責，而非必然防止危險結果發生才可歸責。綜上所述，支某、王某的行為與危害結果之間具有刑法上的因果關系，二人應當構成玩忽職守罪。
