近年來，演員藝人等公眾人物越軌失范、觸犯法條的負面新聞不時見諸報端，引發民眾熱議。其中，黃海波嫖娼事件更是一度成為媒體的焦點： 2014 年 5月 16 日，北京傳媒《京華時報》的官方微博曝料，知名演員黃海波前日因嫖娼被北京警方抓獲。同日下午，北京市公安局的官方微博“平安北京”證實了這一消息。5 月 31 日，央廣“新聞晚高峰”播報，黃海波行政拘留日前期滿但并未釋放，將被收容教育 6 個月……一石激起千層浪，黃海波事件的曝光引起社會輿論的持續發酵。黃海波的八卦新聞不僅引發坊間對賣淫嫖娼的口誅筆伐，更激起一場關于收容教育制度存廢的公共討論。據報道，事件曝光之后，江平、陳光中、田文昌等逾百名法學專家、律師聯名起草《關于廢止收容教育制度的建議書》，并正式郵寄給全國人大常委會法工委。建議書稱，鑒于收容教育制度與相關法律存在沖突，已不合時宜，制度安排也不合理，建議全國人大常委會法工委予以廢止。[1]
事實上，在黃海波案之前，對廢除收容教育制度的呼聲就一直不絕于耳，從民間呼吁到兩會提案議案，從地方到中央，俯拾皆是。在一片喊“廢”聲中，也有個別觀點表示，收容教育制度有其存在的必要性，不宜簡單廢止。[2]
作為勞動教養的衍生物，收容教育不僅與其沾親帶故，而且存在同樣的法律硬傷。對于這樣一種病癥纏身的制度，原封不動、安常習故顯然已不合時宜，必須堅決地予以改造革新。但是，對一制度是快刀亂麻、壯士斷臂，還是分風劈流、刮骨去毒、納入其他的法律框架予以嚴格的規制，這是需要決策者精心考慮的。本文擬以黃海波案為切入，對收容教育制度的存廢問題予以初步的探討。
一、收容教育的合法性辨析
北京市公安局對黃海波收容教育的處理決定的法律依據主要有兩個： 一是 1993 年 9 月 4 日國務院頒布的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》（ 以下簡稱《辦法》） ,這是直接法源。該辦法第 7 條第 1 款規定：“對賣淫、嫖娼人員，除依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》第三十條的規定處罰外，對尚不夠實行勞動教養的，可以由公安機關決定收容教育?！逼陂g，2011 年 1 月 8 日發布的《國務院關于廢止和修改部分行政法規的決定》，將該款中的“除依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》第三十條的規定處罰外”修改為“除依照《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十六條的規定處罰外”.二是 1991 年 9 月 4 日全國人大常委會通過的《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》（ 以下簡稱《決定》） ,這是上位法源。該決定第 4 條規定： “賣淫、嫖娼的，依照治安管理處罰條例第三十條的規定處罰。對賣淫、嫖娼的，可以由公安機關會同有關部門強制集中進行法律、道德教育和生產勞動，使之改掉惡習。期限為六個月至二年。具體辦法由國務院規定。因賣淫、嫖娼被公安機關處理后又賣淫、嫖娼的，實行勞動教養，并由公安機關處五千元以下罰款。對賣淫、嫖娼的，一律強制進行性病檢查。
對患有性病的，進行強制治療?！鄙鲜鲆幎?，是否具有合法性和正當性，在理論和實踐的層面一直不乏質疑和挑戰。
（ 一） 收容教育的形式合法性
從表面上看，《辦法》來自于最高權力機關全國人大常委會的授權，是對《決定》相關內容的進一步細化，而《決定》又是全國人大常委會制定的，在規范位階上屬于法律，因此，《辦法》和《決定》所創設的收容教育制度名正言順，并不存在形式合法性問題。但如果將《辦法》和《決定》置于整個法律體系框架之內來考察，其是否仍然能夠維持形式合法性呢？ 對此，理論界存在觀點分歧。具體而言，主要涉及以下兩個方面的爭議。
首先，是否存在上位法和下位法的沖突。2000年 3 月 15 日全國人大頒布的《立法法》第 8 條規定：“下列事項只能制定法律： ……（ 五） 對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰； ……”.第 9 條規定： “本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外?！睆姆蓪傩詠砜?，《立法法》屬于基本法律，《決定》屬于非基本法律； 從立法過程來看，《立法法》屬于常態立法，《決定》屬于應急立法；從規范事項來看，《立法法》是對立法權限的規范，更具基礎性，《決定》是對具體事項的規范，側重應對性，因此，《立法法》應屬于上位法，《決定》應屬于下位法。根據上位法優于下位法的法律適用原則，《決定》的相關內容應當受到《立法法》的剛性制約。問題是，《辦法》有無違反《立法法》的規定呢？
對此，理論界的觀點并不一致。沖突論者認為，收容教育的期限是 6 個月至 2 年，并且是將賣淫、嫖娼人員置于特定場所強制勞動，明顯是限制人身自由的措施； 《決定》不是法律，其限制人身自由的規定，與《立法法》的有關規定相沖突； 同時，限制人身自由的強制措施不得授權給國務院制定行政法規，《辦法》也與《立法法》的規定相沖突。[3]
非沖突論則認為，《決定》的制定主體是全國人大常委會，屬于法律。因此，根據《決定》第 4 條第 2 款的規定，明確可見“法律”已對收容教育措施作出了規定，并授權“具體辦法由國務院規定”.那么，基于“全國人大常委會授權”,對“法律已規定事項”進行具體規定，國務院制定的《辦法》則不存在問題。因此，收容教育的設定并不違反《立法法》的規定。[4]
筆者認為，從現行立法體系來看，《決定》確實屬于“法律”,因而非沖突論的觀點基本上是正確的。不過，從立法規范化來看，沖突論的觀點也并非毫無道理： 其一，將《立法法》第 8 條所規定的“法律”作最大限度的擴張解釋，使其包括全國人大常委會制定的“決定”,而不僅限于全國人大及其常委會制定的“中華人民共和國某某法”,有可能違背《立法法》限制政府權力、保障公民自由的宗旨； 其二，授權立法具有權宜性，因而應當明確授權的目的、事項、范圍、期限、被授權機關實施授權決定的方式和應當遵循的原則等，《決定》第 4條的授權決定相當原則，國務院基于授權而制定的《辦法》內容又相當模糊，且實施時間長達十余年，業已違反授權立法的通例。
其次，是否存在新法和舊法的沖突。隨著我國法律體系的日益完備，《決定》所規定的事項，其他法律亦作出相同規定，從而造成不同法律對相同事項均有規定的情形。具體而言，《決定》第 4 條針對的是對賣淫、嫖娼行為的行政處理，其中包括行政處罰、收容教育、勞動教養和強制醫療等?！稕Q定》之后，2005 年8 月 28 日全國人大常委會頒布的《治安管理處罰法》第 66 條規定： “賣淫、嫖娼的，處10 日以上15 日以下拘留，可以并處 5000 元以下罰款； 情節較輕的，處 5日以下拘留或者 500 元以下罰款。在公共場所拉客招嫖的，處5 日以下拘留或者500 元以下罰款?！痹摋l針對的亦是賣淫、嫖娼行為，但其處理僅限于拘留和罰款兩種行政處罰，并未包括收容教育等行政措施。
顯然，二者規定的法律效果并不完全相同，這是否存在法律沖突呢？對此，理論界也存在沖突論和非沖突論兩種意見。沖突論認為，1997 年刑法全面修訂時，《決定》規定的刑事責任已納入刑法； 而2005 年頒布的《治安管理處罰法》則吸納了對未構成犯罪的賣淫、嫖娼行為的處罰方式，通篇未出現“收容教育措施”的字眼。
該法第 76 條規定的強制性教育措施也僅適用于三種屢教不改的違法行為，并不包括賣淫嫖娼。因此，在《治安管理處罰法》施行后，《決定》和《辦法》就因不具有法律依據而喪失合法性。[5]
非沖突論認為，1994年全國人大常委會通過的《關于修改 < 中華人民共和國治安管理處罰條例 > 的決定》，在規定賣淫嫖娼處罰問題時就沒有把收容教育納入其中。如果依照沖突論的主張，收容教育應該在 1994 年就已經被廢止。但 1997 年全國人大修訂刑法時，卻在附件二中肯定了《決定》中行政處罰和行政措施的規定繼續有效，當然也包括了收容教育措施。因此，不能適用新法舊法沖突規則來認定收容教育已經被廢止。[4]
筆者認為，從立法歷史過程來看，非沖突論的觀點是能夠成立的?！稕Q定》和《治安管理處罰條例》（ 包括后來制定的《治安管理處罰法》） 在立法目標和規制事項方面并不相同，否則難以解釋，在已經制定了《治安管理處罰條例》的前提下，為何還要頒布《決定》？《決定》是專項規定嚴禁賣淫嫖娼的法律，涵蓋了刑事責任、行政處罰和行政措施； 而《治安管理處罰法》作為綜合規定各種治安違法行為的法律，主要限于規定行政處罰，因此僅對賣淫嫖娼規定了罰款與拘留，所以，二者在處理內容可以不盡相同。不過，非沖突論也并非無懈可擊： 其一，《決定》制定在前，屬于舊法； 《治安管理處罰法》制定在后，屬于新法，而由處于同一位階的法律規范對相同事項作出基本相同的規定，在立法體例上實屬罕見； 其二，《決定》和《辦法》明文規定所引證的法律規范都是“治安管理處罰條例”,雖然《辦法》在《治安管理處罰法》出臺之后對此進行了修正，但《決定》并沒有作出相應的修改，因而規范條文的表面沖突至少是存在的。
（ 二） 收容教育的實質合法性
如果說收容教育制度的形式合法性問題屬于瑕疵小洞，尚能修復填補，則其實質合法性問題應屬千瘡百孔，補不勝補。其中，最致命的缺陷有以下三個：
第一，對公民可以長期限制人身自由，違反了行政強制措施的要義。2011 年 6 月 30 日全國人大常委會頒布的《行政強制法》第 2 條第 2 款的規定： “行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為?！睋?，行政強制措施有對物強制和對人強制之分。無論是相對于刑罰還是相對于行政處罰，行政強制措施的性質更輕，限制人身自由的程度也應更低。該法雖然沒有明確行政強制措施可以限制公民人身自由的具體期限，但行政強制措施只能“暫時性”地限制公民的人身自由則是肯定的，且這種暫時性限制應當具備法定的事由。
《辦法》第 2 條第 1 款規定： “本辦法所稱收容教育，是指對賣淫、嫖娼人員集中進行法律教育和道德教育、組織參加生產勞動以及進行性病檢查、治療的行政強制教育措施?！奔热皇杖萁逃且环N行政強制措施，則應當遵守行政強制措施設定的基本規則，堅持暫時性和必要性原則。換言之，對于賣淫嫖娼行為的行政處理，除非是基于制止違法行為、防止證據損毀等情勢需要，否則，不得限制賣淫者、嫖娼者的人身自由； 如果需要限制賣淫者、嫖娼者的人身自由，也只能短暫限制，一旦危急情形消失，則應即予解除限制。
然而，作為一種行政強制措施，收容教育卻可以長期限制人身自由，比行政拘留、拘役、管制都要嚴重得多。這種限制自由程度的錯位，已經嚴重背離了立法對行政強制措施的性質定位。
第二，對成年人之間的性交易處以收容教育，嚴重違反了比例原則。比例原則，通常是指行政機關實施行政行為時，應當考慮行政行為手段和目的之間的關系，兼顧其所代表的公共利益和所影響的行政相對方的個人權益； 如果為了達到維護或增進公共利益的行政目標而不得不限制或剝奪行政相對方的合法權益和自由時，應當選擇對行政相對方損害最小的方式或方法，以使其試圖維護和增進的社會公共利益與其損害的行政相對方的合法權益和自由保持在合理的比例范圍之內。具體包括妥當性原則、必要性原則和狹義比較原則三個子原則。[6]P369 -375對賣淫者和嫖娼者，施以收容教育，同樣應當遵循這一原則。
賣淫嫖娼是世界各國所面臨的共同病癥。歸納起來，主要有兩種處理模式： 一是禁止主義，即將賣淫嫖娼作為違法或犯罪來處理，如美國絕大多數州禁止賣淫嫖娼，將其規定為輕罪； 二是限制主義，即將賣淫嫖娼作為合法交易來管理，但要求在特定區域、備案登記、定期檢查，如荷蘭將妓女稱為性工作者，發放執照，持證上崗。我國立法機關基于我國的文化傳承、道德倫理和法治體系，將賣淫嫖娼作為違法行為處理，具有合理性。但在懲戒賣淫嫖娼行為時，應當遵循比例原則，注意目的和手段的正當性，給予適當的懲戒和強制。這是因為，賣淫嫖娼畢竟屬于風化違法，是成年人之間發生的自愿的性交易，并無直接的受害人，對社會造成的損害遠比其他違法行為要輕微得多。然而，根據《決定》和《辦法》，賣淫者和嫖娼者，一旦被收容教育，即意味著長期失去人身自由，遠遠超過其行為過錯所應受的懲罰量。這明顯違反了比例原則。正如論者所言： “僅僅因為行為人的與社會道德規范不相容的行為，就予以收容教育，長期剝奪其人身自由，實有‘炮打麻雀’之嫌?！盵7]
第三，對賣淫者和嫖娼者予以收容教育，違反了一事不二罰原則。所謂一事不二罰，是指對于當事人同一個違法行為，不得給予兩次以上性質相同的處罰。然而，根據《辦法》的規定，對賣淫者和嫖娼者，除了實施行政拘留的治安處罰外，還可以根據違法行為的嚴重程度而處以收容教育或勞動教養。這是否違反一事二罰原則呢？ 對此，首先應對收容教育的法律屬性作出準確的認定。如果認定收容教育屬于行政處罰或更嚴厲的刑罰，則與行政拘留并處就違反了一事不二罰原則； 反之，如果認為收容教育不屬于行政處罰或刑罰，則并處就不違反一事不二罰原則。
關于收容教育的法律屬性，理論界爭議較大，主要有以下四種觀點： 一是行政強制說，認為收容教育是一種具有特殊內容和形式的行政強制措施和教育措施，被收容教育人員除了須接受法律教育、道德教育和參加勞動外，還必須接受性病的檢查與治療。[8]P76二是行政處罰說，認為從收容教育的內容、期限等方面來看，收容教育措施帶有明顯的懲戒性和行政處罰性； 收容教育與普遍被定性為行政處罰的勞動教養存在極大的相似之處，而與強制戒毒等行政強制措施又有明顯的區別。因此，行政處罰性更能反映收容教育的法律屬性。[9]
三是保安處分說，認為收容教育和勞動教養、收容教養等措施，在實施目的、適用對象、適用條件、處分內容上，基本具備了保安處分的一般特征，可稱為“有保安處分色彩的強制措施”,屬于刑事法律體系的組成部分。[10]
四是違法慣常行為矯治措施說，認為收容教育的基本功能是對具有慣常性違法行為傾向的違法者的行為矯治，這是整個制度的出發點與歸宿點，所以應定性為違法慣常行為矯治措施。[11]P190
上述觀點從不同的角度，都揭示了收容教育的性質，都有一定的合理性。具體而言，第一種觀點的依據是《辦法》的界定，是一種形式認定； 其他三種觀點則是分別傾重于收容教育的某種具體內容，是一種實質認定。事實上，收容教育的功能是合成性的，兼含處罰、強制、矯治、訓誡等多種功能。因此，將其認定為上述任何一種法律措施，均是正確的，這取決于立論的語境； 并且，也難以找到一個統一的、上位的概念來涵括之。筆者認為，從對相對人的負面法律影響來看，雖然《辦法》將收容教育定位為行政強制措施，但其期限可以長達 6 個月到 2 年，完全超逸了行政強制措施的“暫時”限制人身自由的本質，構成了“懲罰”.就此而言，收容教育也是一種行政處罰，所以，在行政拘留后又處以收容教育，違背了一事不二罰的懲罰原則。黃海波因嫖娼行為，先是被處以 15日行政拘留，執行完畢之后又被處以性質相同的限制人身自由的收容教育，明顯違反了一事不二罰原則。
二、收容教育的執法實踐檢討
收容教育曾經在打擊賣淫嫖娼、維護社會秩序和公序良俗方面發揮了一定的歷史作用，但時至今日，這一制度的運作卻存在諸多與法治抵觸的問題，已經陷入泥牛入海的困境。
（ 一） 收容教育的適用缺乏程序保障
一方面，收容教育的決定權專賦予公安機關，存在適用主體超越權限的問題。人身自由是一項僅次于生命權的人權，非經代表行使國家公權力的法定機關實施，不受限制或者剝奪。各國通例，原則上只有司法機關才可以基于正當目的暫時限制或剝奪公民的人身自由； 至于長期限制或者剝奪公民的人身自由1是對公民人身自由權利的剝奪，將這一權利賦予公安機關獨享，顯然是對這一司法通例的悖反。即使認為，基于我國的特殊國情以及打擊犯罪的需要，應當賦予公安機關一定的限制或者剝奪公民權利的裁決權，也應對其范圍進行嚴格的限制。一般認為，公安機關和法院就限制或者剝奪公民人身自由的合理的權力分工應是： 短期的帶有臨時限制或者剝奪公民的人身自由應由公安機關行使； 長期的帶有處罰性質的限制措施則應由法院依司法程序作出裁定。[7]
收容教育的調查、決定、執行均由公安機關通過行政程序單方決定和實施，司法機關無權置喙，無需經過司法調查程序和控辯式的法庭審理，且可以長期剝奪。這不僅是既當運動員又當裁判員，而且直接違反了公安機關和法院關于剝奪公民人身自由的權限分配的慣例。
另一方面，收容教育的適用程序極其簡略，排除了相對人的正當程序權利?！掇k法》第 8 條規定： “對賣淫、嫖娼人員實行收容教育，由縣級公安機關決定。
決定實行收容教育的，有關縣級公安機關應當填寫收容教育決定書。收容教育決定書副本應當交給被收容教育人員本人，并自決定之日起十五日內通知其家屬、所在單位和戶口所在地的公安派出所?！边@是《辦法》中僅有的規定收容教育適用程序的法條。但是，該條也只是要求公安機關填寫收容教育決定書以及履行必要的通知義務而已，而關于收容教育的適用條件、適用范圍、延長條件、決定人員等關鍵的程序事項，則無任何規定。例如，《辦法》第 7 條第 1 款規定： “對賣淫、嫖娼人員，除依照《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十六條的規定處罰外，對尚不夠1這一規定不僅有違反上位法的規定之嫌，①而且基本無法操作。這是因為，其一，勞動教養的適用標準本身相當模糊，因而公安機關根本無法準確判定”尚不夠實行勞動教養“的情形，也就不可能厘清勞動教養和收容教育之間的界限； 其二，在勞動教養已經廢除的當前法律體系下，公安機關是否仍然可以適用收容教育，這更是一個有待明確的問題。此外，關于被收容教育者的正當程序權利，諸如無罪推定、沉默權、辯護權、獲得律師幫助權、聽證權、異議權等基本權利，更是不見片語，無形中被剝奪殆盡。
（ 二） 收容教育的適用普遍存在選擇性執法
首先，就地域而言，各個省份對收容教育的態度不盡相同。作為一種行政強制措施，收容教育制度在其鼎盛時期對抑制賣淫嫖娼，凈化社會環境，維護社會穩定發揮了一定的作用。據官方統計，截止到2002 年，全國已建立賣淫嫖娼人員收容教育所 200所，當年收容量 2. 8 萬多人。1987 年至 2000 年全國己經累計收容教育賣淫嫖娼人員 30 多萬人。[12]
由于現行法律法規對收容教育的規定較為原則，缺乏配套細化的制度設計，加上公安機關自由裁量權過大等問題，使其實際適用出現大面積萎縮現象。2006 年 7月公安部監管局的領導指出： 目前收容教育的生存環境越來越惡劣，每年的收容量都在減少，每年地方上都有些收容教育所因收不到人員而面臨關閉或是合并。截止 2007 年 7 月，全國收容教育所不超過 150所。
[13]P10目前，收容教育在全國各地的執行標準更是多種多樣： 北京、天津、浙江等地執行較為嚴格，北京對賣淫嫖娼人員一律收教 6 個月； 江西、安徽兩省已停止施行多年，西藏各地（ 市） 均未設置過收容教育所，意味著該區未對賣淫嫖娼人員實施收容教育； 福建省規定收教對象需符合五個條件： 進行賣淫或流氓淫亂活動、尚未構成犯罪、不夠勞動教養條件、給予治安管理處罰又達不到懲戒教育目的、婦女。和福建省一樣，江蘇一些城市、山東濟南等地區的收容教育所也“收女不收男”.[2]
由于公安部沒有公開收容教育信息，諸如全國范圍哪些省市執行收容教育制度，全國收容所總數量、名稱、所在地以及歷年全國公安機關收容教育人數，因而公眾難以知曉收容教育制度的具體現狀。但總體上，收容教育所和被收容教育人員的數量呈現雙銳減，應當是一個不爭的事實。這種狀況，究竟是長期力推還是短期弱化收容教育的結果，不經過深入的調查根本無法判斷。但是，這種現象背后所反映的各地公安機關對收容教育的不同態度則值得我們深思： 在一個有著法制統一的深厚傳統的國家，對于收容教育這一與公民基本自由休戚相關的制度，各地的執法機關卻可以采取截然不同的執法政策和執法標準！
其次，就個案而言，公安機關對收容教育的適用尺度并不統一。由于《決定》和《辦法》對收容教育的適用規定相當簡單、粗疏，甚至還存有漏洞，因而導致在個案適用時的混亂。如關于收容教育的對象范圍，就存在較大的模糊性。根據《決定》第 4 條，只有具有賣淫嫖娼”惡習“的人，才具有被收容教育的必要性和正當性。但如何量化”惡習“的判斷標準，《辦法》根本沒有予以相應的細化，甚至”惡習“這一關鍵詞在《辦法》中自始至終就沒有出現過。因此，何種程度的賣淫、嫖娼者才能”夠格“被收容教育，必然會遭遇實踐困擾。據稱，公安內部對于收容教育的認定有一個參照條件，即是否存在“多次嫖娼”、“和多人發生性關系”或“重大的社會影響”.[14]
然而，令人費解的是，“多次嫖娼”的黃海波被收容教育，“多次嫖娼”的王全安卻僅被行政拘留。又如，關于收容教育的處置空間，賦予執法機關過大的自由裁量權。按照目前的規定，公安機關對相對人可以在 6 個月至 2 年的范圍內處以收容教育。在缺乏具體的細化的裁量規則和第三方監督的情況下，這極易給權力尋租留下了空間，出現隨意執法或者選擇性執法。
三、收容教育的制度改造
作為一種行政強制教育措施，收容教育承載著諸多善良目的，但終究脫離不了名為教育實為強制之嫌，甚至被認為是“變種勞教”.2013 年 12 月 28 日，全國人大常委會通過了《關于廢止有關勞動教養法律規定的決定》。在此背景下，收容教育制度何去何從，成為一個亟待解決的問題。筆者認為，要正確地對收容教育制度的命運作出裁決，必須從這一制度的功能分析切入，否則，極易使改革迷失目標。
（ 一） 收容教育的功能定位
對于收容教育的立法問題和執法問題，應當具體分析。對于操作細則闕如、自由裁量寬泛、權力尋租暗涌等執行問題，通過增設實施細則、明確適用情節、減縮裁量空間、加強第三方監督等，在一定程度上可以有效地予以解決。對于形式合法性問題，則可以通過變更立法主體、提升立法位階、明確立法效力等方式予以解決。但對于實質合法性問題，亦即對于收容教育的正當性問題，則是一個極具爭議性的問題，不可能在技術操作層面得以解決，必需透過收容教育制度的功能才能相對合理地作出判斷。
根據《決定》第 4 條的規定，對賣淫、嫖娼的處理方式，有以下四種類型： 一是治安處罰； 二是收容教育； 三是勞動教養； 四是強制治療。這四種處理方式，既可以單獨適用，也可以并合適用。因此，在分析收容教育的實然功能時，不應僅僅針對狹義的收容教育（ 上述第二種處理方式） ,而應放眼于廣義的收容教育（ 上述四種處理方式） .治安處罰，是指對擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，尚不夠刑事處罰的行為，由公安機關給予的行政懲罰。它是通過對違法行為人剝奪一定的財產或者人身自由而實現”公法“的懲罰功能，即威懾和預防此類違法行為的再次發生。
收容教育，是指對賣淫、嫖娼人員集中進行法律教育和道德教育、組織參加生產勞動的行政強制教育措施。它是通過限制違法行為人的人身自由，強制性地予以法律教育、道德教育和生產勞動，以消除違法行為人的惡習，實現教育功能。勞動教養，是指通過限制違法行為人的人身自由，強制性地予以生產勞動，以灌輸、感化、挽救違法行為人，實現教育功能。勞動教養和收容教育的功能實際上是相同的，都是實現教育功能。二者的區別僅在于適用的對象方面： 收容教育的對象是賣淫、嫖娼者，包括偶犯、初犯等，勞動教養的對象是因賣淫、嫖娼被公安機關處理后又賣淫、嫖娼者。強制醫療，是指對患有性病的賣淫、嫖娼者，強制予以治療，以恢復其健康，避免疾病傳播?？梢?，收容教育制度事實上具有三種不同的功能： 懲罰功能、教育功能和醫療功能。
從應然的層面分析，需要探討收容教育的懲罰、教育和醫療功能，何種是可以實現的，且具有正當性，從而決定對應的治理措施的存廢問題。對賣淫、嫖娼者，實施罰款、行政拘留等治安管理處罰，與行為的違法性程度基本相稱，且能實現一定的懲罰功能，因此，治安處罰這一治理措施有其存在的必要性和正當性。
對賣淫、嫖娼者，予以收容教育或者勞動教養，能否真正改變其觀念，矯正其人格，實現教育功能，則是一個需要認真探討的問題。筆者認為，純粹的教育功能，基本上很難實現。其一，對人的思想進行塑造的最佳時間是未成年期，人一旦成年，則其人生觀、價值觀基本定型，極難改變； 其二，賣淫、嫖娼者被收容教育、勞動教養后，之所以不敢再以身試法，絕大多數情況下不是”惡習“得以消除，而是憚于這兩種處理措施極嚴的限制人身自由的”懲罰“功能； 其三，即使是秉著消除賣淫、嫖娼者”惡習“的善良目的，且客觀上也能實現這一目的，也不應通過長期剝奪被教育者的人身自由來實現。需要強調的是，作為實現教育功能最主要手段的勞動教養制度，已經被明文廢止，作為功能目標相同的收容教育制度，當然也不再具有存在的正當性。至于醫療功能，通過對賣淫、嫖娼者強制檢查和治療，可以實現治愈疾病、防止疾病傳播、維護公眾衛生的目的，因此，強制醫療亦有其存在的必要性和正當性。
②總之，收容教育應當側重于治療性和救助性，而非人身隔離和道德說教。因此，收容教育制度的治安管理處罰和強制醫療的處理措施可予保留，收容教育和勞動教養的處理措施則應廢除。
（ 二） 收容教育的具體改造
根據制度功能對收容教育進行宏觀改造之后，狹義的收容教育和勞動教養均不復存在，剩下的只有治安管理處罰和強制醫療。對這兩種治理措施，則需要在實體和程序上進行具體的改造。
首先，對于治安管理處罰，應當嚴格適用《治安管理處罰法》的有關規定。根據《治安管理處罰法》第 10 條的規定，治安管理處罰的種類分為： 警告、罰款、行政拘留、吊銷公安機關發放的許可證、限期出境或者驅逐出境。但對于賣淫、嫖娼者而言，不應籠統適用這五種處罰類型，還應根據第 66 條的規定確定，即”賣淫、嫖娼的，處 10 日以上 15 日以下拘留，可以并處 5000 元以下罰款； 情節較輕的，處 5 日以下拘留或者 500 元以下罰款。在公共場所拉客招嫖的，處 5日以下拘留或者 500 元以下罰款?！耙虼?，對賣淫、嫖娼的，適用的治安管理處罰，主要是罰款、行政拘留，或者二者并處。其中，在公共場所拉客招嫖的，另處以罰款、行政拘留； 如果拉客成功又實際賣淫的，則應合并處罰； 如果賣淫、嫖娼的是外國人或者無國籍人，在處以罰款、行政拘留之后，還可以附加適用限期出境或者驅逐出境。當然，對于情節顯著輕微的，可僅予以警告處罰。
其次，對于強制醫療，應當明確適用主體和程序?！掇k法》僅第 10 條規定了強制醫療措施，即”收容教育所對入所的被收容教育人員，應當進行性病檢查和治療。檢查和治療性病的費用一般由本人或者家屬負擔?！霸摋l規定主要存在兩大問題： 一是賦予收容教育所強制醫療的決定權。按照目前的體制，收容教育所屬于公安部門，因此，由收容教育所決定強制醫療的決定權有集運動員和裁判員于一身的角色混同問題，違反了裁判中立的基本原則； 二是賦予收容教育所強制醫療的實施權。收容教育所的工作人員并非專業的醫療人員，由其對賣淫、嫖娼者進行性病檢查和治療，不具有專業優勢，且容易導致權力濫用。
鑒于此，筆者建議對強制醫療措施可以借鑒《刑事訴訟法》第 4 章的規定予以重大改造。該章規定了依法不負刑事責任的精神病人強制醫療程序，除適用對象外，其他的內容均可以吸收。主要的改造之處為：
一是強制醫療的決定權由公安機關劃歸于人民法院。
對賣淫、嫖娼者需要強制醫療的，由人民法院審查決定，公安機關僅具有強制醫療申請權； 二是賦予被決定強制醫療者辯解權。人民法院受理強制醫療的申請后，應當組成合議庭進行審理。被決定強制醫療的行為人可以委托律師、代理人進行辯解； 三是賦予被決定強制醫療者申訴權。被決定強制醫療的行為人對強制醫療決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議； 四是強制醫療的具體執行由收容教育所轉移至強制醫療機構。強制醫療機構應當定期對被強制醫療的人進行診斷評估。對于已不具有人身危險性，不需要繼續強制醫療的，應當及時提出解除意見，報決定強制醫療的人民法院批準。
四、結語
聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第 9 條規定，“人人有權享有人身自由和安全，任何人不得加以任意逮捕或監禁。除非依照法律所規定的根據和程序，任何人不得被剝奪自由?！惫竦娜松碜杂刹皇芊欠ㄇ址?，對公民的人身自由的剝奪只能由法律為之，并應遵循一定的法律程序。收容教育制度雖然出于“教育”、“改造”之善良目的，但通過長期剝奪人身自由的、集中營式的灌輸和壓制，已不具備教育之循循善誘、和風細雨、內心痛改之本質特征，從而失去存在的正當性。作為收容教育制度的”憲章“的《決定》，雖然可以歸屬于廣義的法律的范疇，具有權源上的合法性，但勢易時移，如果置于當前整個法律體系之下考察，則《決定》與《立法法》、《治安管理處罰法》等法律之間所維系的形式合理性已相當脆弱； 同樣，作為收容教育制度的”指南“的《辦法》，雖然將《決定》的原則轉換為相應的規則，具有操作上的便利性，但在適用主體、適用程序、具體實施等方面存在權力濫用的模糊區域。鑒于收容教育制度無論在立法還是執法層面均存在嚴重危機，必須對其作出相應的變革。
對收容教育制度的改造，一定要從立法賦予這一制度承載的功能作用出發，考察實現這些功能的對應的方式手段，進而決定其取舍。在收容教育制度的懲罰、教育和醫療三大功能中，教育功能更多的是立法者的一廂情愿，實踐中收效甚微，且有侵犯人權之虞，不應再作為制度目標，相應的收容教育和勞動教養兩種治理手段均應徹底廢除； 懲罰功能，將賣淫、嫖娼定位于治安違法，并配置相應的治安管理處罰，具有不法和責任的相稱性，且有相應的程序保障，故應予以保留； 醫療功能，具有治療違法行為人的病患，避免公共健康危機之功效，應當繼續作為制度目標，但在適用程序上應當納入法治的軌道。經過這番改造，作為收容教育制度的核心功能的教育功能及其相應的收容教育和勞動教養的治理手段被徹底剝離，保留的是懲罰功能和治療功能，而這兩種功能對應的治安管理處罰和強制醫療的治理手段，則分別由《治安管理處罰法》、《強制醫療法》③等法律予以規范，從而使《決定》和《辦法》失去適用的空間。
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